지주작업과정에서의 법률적 리스크 관리(4부)

         지주작업과정에서의 법률적 리스크 관리(4부)

                          - 신규 공동주택시행사업을 중심으로 -

 

 

 

5. 매매계약체결 단계

 

 

(1) 계약이 무효로 되는 경우

 

1) 의사무능력자와의 계약 무효

의사무능력자란 자기 행위의 결과를 정상적으로 판단할 수 없는 사람으로서, 유 아, 백치, 만취한 사람, 정신병자 등을 이르는데, 이들과 체결한 부동산 매매계약 은 무효이므로, 신중을 기해야 한다.

 

2) 반사회질서의 계약 무효

부동산 이중매매의 경우, 즉 부동산소유자 갑이 을과 병에게 순차로 매매계약

을 체결한 뒤, 소유권이전등기는 병에게 해준 경우 , 을은 갑에 대한 소유권이전등기청구권이라는 채권만 가진 것이 되어 물권인 소유권을 취득한 병에게 대항할 수 없다. 단 갑에게 민사상 손해배상을 청구하거나 형사책임을 지울 수 있는데, 중도금 내지 잔금을 지급한 후 이중매도한 경우 갑은 배임죄(5년 이하 징역 또는 1500만원 이하 벌금)로 처벌되고, 병은 악의인 경우 배임죄의 공범이 되며, 중개업자가 있는 경우 업무상배임죄의 죄책을 진다.

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위(선량한 풍속 기타 사회질서 위반행위)에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다(대판 96다29151). 따라서 사업부지 토지를 이중매매로 매수하거나, 이중매수인으로부터 다시 매수하는 경우 무효가 될 수 있음을 유의하여야 한다.

 

3) 불공정한 계약의 무효

2007. 7. 30. 울산지법 제3민사부는 "교통영향평가 심의를 앞 둔 상황에서 심의에 통과하기 위해 어쩔 수 없이 시가의 6배가 넘는 가격에 토지를 매수했다"며 울산지역 건설시행사인 H주택이 소유자를 상대로 낸 부당이득금 반환소송에서, "불공정한 법률 행위는 피해 당사자의 '급박한 곤궁' 즉, 궁박한 사정을 알면서도 이를 악용해 폭리를 취하려는 의사가 있어야 성립하지만 이 사건에서는 원고가 아파트 건립을 위한 교통영향평가를 신청한 후 그 결과를 기다리고 있었고 최종 사업승인을 받기까지도 상당한 시간적 여유가 있는 등 궁박한 사정이 아니었던 것으로 보이므로 원고가 궁박한 상태에 있었다고 인정하기 부족하고 피고가 원고의 궁박 상태를 이용하려는 폭리의 악의가 가졌다고 인정할 증거도 없어 원고의 주장은 이유 없다"는 이유로 기각한 바 있다. 심지어 시가의 10배를 더 지불했다 하더라도 불공정한 법률행위가 아니라는 이유로 부당이득반환청구를 인정하지 않는 것이 대법원의 기본입장이기도 하므로 가능하면 매도청구로 해결하는 수밖에 없다.

 

4) 강행법규 위반 계약의 무효

① 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약일 경우에는 강행법규인 국토의계획및이용에관한법률 118조 위반으로 ‘확정적 무효’ 이다.

② 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 계약의 경우에는 허가를 받을 때까 지는 미완성의 법률행위로서 아무런 효력이 생기지 않으나, 일단 허가를 받으 면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 ‘유동적 무효’의 상태에 있다(대판 90다 12243 등). 따라서 토지거래허가가 필요한 계약이라면, 반드시 적법한 허가 절차를 거쳐 매수하여야 한다.

 

5) 대금지급기한 경과시 계약무효약정의 효력

시행사가 사업부지 소유자와 매매계약을 체결하면서 계약금은 당일 지불하고, 잔금은 약정기일까지 지불하지 않으면 본 계약은 무효로 한다는 특약을 계약서 에 명시하였다. 그 뒤 잔금기일까지 시행사가 잔금을 지불하지 못하자, 소유자는 계약무효임을 시행사에 통고를 하였고, 몇 달 뒤 잔금을 마련한 시행사가 소유 자를 상대로 매매계약에 기한 소유권이전등기소송을 제기하였다. 법원은 “쌍무계약인 부동산 매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기서류 교부의무와 매수인의 잔대금 지급의무는 동시이행관계에 있다고 할 것이고, 이러한 경우에 매도인이 매수인에게 지체의 책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매수인이 이행기일에 잔대금을 지급하지 아니한 사정만으로는 부족하고, 매도인이 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것이 원칙인데, 매도인이 잔금지급기일에 자신의 소유권이전등기서류 교부를 매수인에게 이행할 정도의 준비를 마치고 수령을 최고하였다는 점을 인정할 증거가 없어 매도인의 해제주장은 이유가 없다는 이유로 매수인에게 승소판결을 내린 바 있다(대구지법 2007. 5. 25. 선고 2005가합6871판결)

 

 

(2) 계약이 취소되는 경우

 

1) 행위무능력자와의 계약취소

미성년자(만 20세 미만)나 한정치산자, 금치산자 등 행위무능력자로부터 토지를 매수하는 경우 주의해야 한다. 미성년자나 한정치산자가 부동산매도의 법률행위 를 하려면 법정대리인(후견인)의 동의를 얻어야 하고, 동의 없이 단독으로 한 행 위는 미성년자, 한정치산자 본인은 물론 법정대리인(후견인)이 취소할 수 있으 며, 취소되면 매매행위는 소급적으로 무효화 된다(민법 5조, 10조).

한편 금치산자의 행위는 후견인의 동의를 얻었다하더라도 언제든지 취소할 수 있음을 유의하여야 한다(민법 13조).

* 한정치산자 : 심신이 박약한 자, 재산낭비로 가족의 생활을 궁박하게 할 우려가 있는 자로서 가정법원으로부터 한정치산선고를 받은 자이다. 경도의 정신병자 등이다.

* 금치산자 : 심신상실의 상태에 있는 자로서 가정법원으로부터 금치산선고를 받은 자이 다. 예컨대 고도의 정신병자 등이다.

* 법정대리인 : 1차로 친권자(부모)이고, 2차로 후견인이다.

* 후견인 : 후견인은 친권자가 유언으로 지정하지 않는 한, 직계혈족, 3촌 이내 방계혈족 순이다.

 

2) 착오에 의한 계약취소

① 고층아파트 건설이 가능한 것으로 믿고 토지를 매수한 경우 : 원고는 이 사 건 부동산의 지상에 국민주택규모의 고층아파트의 건설이 가능한 것으로 알고 이를 위하여 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약을 체결하 였으나 이 사건 부동산은 서울기지부근에 위치하는 관계로 보안상의 이유 등으 로 인하여 매매계약체결당시부터 그 지상에 고층아파트의 건축을 할 수 없는 부동산이었는바, 원고에게 위 매매계약을 체결하게 된 동기에 착오가 있었고 그 동기가 피고에게 표시되었으므로 원고는 이 사건 소장부본의 송달로써 위 매매계약을 취소하고 그 원상회복으로서 피고에게 지급한 계약금 620,070,000 원의 반환을 구한다는 주장에 대하여, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 부동 산지상에 설시와 같이 고층아파트를 건축할 수 없게 된 사실과 원고가 이 사건 부동산을 매수하게된 동기에 착오가 있었다는 사실을 인정한 다음, 의사표시의 동기에 착오가 있었음을 이유로 표의자가 이를 취소하기 위하여는 그 동기가 상대방에 표시되고 의사표시내용의 중요부분이 착오로 인정될 경우이어야 한다 고 하고서 원고가 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결함에 있어 그 매수하 는 동기를 피고에게 표시하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다(대판 90다카7026).

② 매매토지가 0.211평이 부족한 경우 : 계약의 내용이 피고의 지분등기와 본건 건물 및 그 부지를 현상태대로 매매한 것인 경우 위 부지(4평)에 관하여 0.211 평(계산상 0.201평)에 해당하는 피고의 지분이 부족하다 하더라도 그러한 근소 한 차이만으로써는 매매계약의 중요부분에 착오가 있었다거나 기망행위가 있었 다고는 보기 어렵다(대판 83다카1328).

③ 농지로 알고 매수했으나 반 정도가 하천인 경우 : 본건 토지 답 1,389평을 전부 경작할 수 있는 농지인 줄 알고 매수하여 그 소유권이전등기를 마쳤으나 타인이 경작하는 부분은 인도되지 않고 있을 뿐 아니라 측량결과 약 600평이 하천을 이루고 있어 사전에 이를 알았다면 매매의 목적을 달할 수 없음이 명백하여 매매계약을 체결하지 않았을 것이므로 위 토지의 현황 경계에 관한 착오는 본건 매매계약의 중요부분에 대한 착오라 할 것이다(대판 67다2160).

④ 시가를 몰라서 너무 싸게 매도했다고 주장하는 경우 : 부동산 매매에 있어서 시가에 관한 착오는 그것이 불공정한 법률행위에 해당하지 않는 한 부동산을 매매하려는 의사를 결정함에 있어 동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부 분에 관한 착오라고 할 수 없다(대판 92다29337). 따라서 매도인이 시가를 잘 몰라서 너무 싸게 매도했다는 이유로 계약을 취소할 수는 없다.

 

3) 사기, 강박에 의한 의사표시

상대방(기타 제3자)의 기망행위에 의해 착오에 빠졌거나, 상대방의 강박행위에 의하여 공포심을 일으키고, 이를 피하기 위해 마음에 없이 행한 진의 아닌 의사 표시는 표의자가 취소할 수 있다(민법 110조). 지주작업 단계에서는 지주작업팀 이 소유자를 속이거나(개발불가지역임 고지, 타소유자와의 매매금액이나 특약 묵 비 등), 공포심(인상이 험한 사람들 동원 등)을 일으키게 하여 강압적으로 매매 계약을 체결한 경우, 소유자가 매매계약을 취소할 수 있느냐의 문제가 된다. 그 러나 지주작업이 많이 체계화되었고, 지주들의 권리의식도 높아진 현 단계로서 는 이런 사례는 거의 없을 것으로 보이고, 실제 문제된다 하더라도 실제 취소할 수 있는 경우는 거의 없을 것으로 보인다.

 

 

(3) 계약을 해제 또는 해지하는 경우

 

1) 해제, 해지사유

① 부동산 매매계약에 있어서 매도인이 매수인에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하기 위한 요건 : 쌍무계약인 부동산 매매계약에 있어서 특별한 사정이 없는 한 매수인의 (중도금 및)잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기서류 교부의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고, 이러한 경우 매도인이 매수인에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매수인이 이행기일에 (중도금 및)잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로는 부족하고 매도인이 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것이 원칙이고, 또 상당한 기간을 정하여 상대방의 (중도금 및)잔대금채무이행을 최고한 후 매수인이 이에 응하지 아니한 사실이 있어야 하며, 매도인이 제공하여야 할 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류함은 등기권리증, 위임장 및 부동산매도용 인감증명서 등 등기신청행위에 필요한 모든 구비서류를 말한다(대판 92다36373).

② 매수인이 잔대금지급을 미루는 등 계약이행에 비협조적인 경우 계약해제를 위하여 필요한 매도인의 이행제공의 정도 : 매수인이 계약의 이행에 비협조적인 태도를 취하면서 잔대금의 지급을 미루는 등 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 아니한 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다 할 것이며, 이 경우 매도인이 부동산매도용 인감증명서를 발급받아 놓고 인감도장과 등기권리증 등을 준비하여 잔대금수령과 동시에 법무사 등에게 위임하여 소유권이전등기신청행위에 필요한 서류를 작성할 수 있도록 준비하였다면 이행의 제공은 이로써 충분하다(대판 92다36373).

③ 매수인이 이행지체시 계약해제를 위해 최고해야 할 상당한 기간 : 매매계약 에 관하여 그 이행기일을 도과하도록 쌍방의 의무가 이행되지 않고 있는 중 매도인이 소유권이전등기 서류일체를 매수인에게 제공하면서 2일 이내에 잔대금을 지급할 것을 최고하였는데 잔대금의 지급이 없어서 해제통고를 한 경우에는 매매계약은 적법하게 해제되었다 할 것이다(대판 79다1859).

④ 매매계약상 이행기(중도금, 잔금기일)의 약정이 있는데도 이행기 전에 이행 에 착수(중도금, 잔금지급)할 수 있는지 여부 : 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다(대판 2004다11599).

⑤ 중도금 지급기일 전에 중도금을 일방적으로 무통장입금시키면 계약해제를 할 수 없는지 여부 : 채무의 이행기의 약정이 있는 경우에 있어서도 당사자가 채무의 이행기 전에 이행에 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행의 착수를 할 수 있는 것인데, 매수인이 중도금의 일부로 금 200,000,000원을 매도인의 거래은행 구좌에 무통장입금시킨 행위는 민법 제565조에서 말하는 이행에 착수한 때에 해당한다고 할 것이어서, 매도인이. 위와 같이 받은 돈을 공탁하였다고 하여도, 매수인이 이행을 착수한 이후여서 민법 제565조에 의한 해제를 할 수 없다(대판 92다31323).

⑥ 이행의 착수의 정도 : 매매계약의 당사자 일방이 계약금을 상대방에게 교부 하였을 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 매매계약 쌍방 당사자 중 어느 일방이라도 이행에 착수하였다면 그 당사자나 상대방이 계약금의 배액상환 또는 포기로서 해제권을 행사할 수 없다 할 것이고, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행을 하는데 필요한 전제행위를 하는 것을 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이다 .

즉, 매매계약 당사자의 일방 또는 쌍방이 이행에 착수한 후에 당초 매매계약의 내용을 그대로 유지하면서 다만 이미 수수된 계약금과 중도금의 합계금원을 새로이 계약금으로, 나머지 미지급 금원을 잔금으로 하고 그 잔금지급 일자를 새로이 정하는 내용의 재계약을 체결하였다 하더라도, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이나 상대방이 새로이 결정된 계약금의 배액상환 또는 포기로써 해제권을 행사할 수는 없다고 봄이 상당하다(대판 94다17659) .

그 외 중도금 일부라도 지급한 경우(법원공탁이나 일방적 송금도 포함), 중도금, 잔금조로 은행도 어음을 교부한 경우, 근저당채무 등 부동산상 채무를 인수한 경우, 중도금이나 잔금마련을 위해 은행대출을 신청한 경우, 잔금을 준비하고 이전등기절차를 밟기 위해 등기소에 동행을 촉구한 경우, 잔금을 준비하고 가옥의 인도를 요구한 경우 등이면 실행의 착수로 보아 상대방은 더 이상 해제할 수 없게 된다.,

⑦ 매도인이 기한을 정해 해약금수령을 최고하고 기한 넘기면 공탁하겠다고 통지한 경우 : 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며, 매수인이 이행기 전에, 더욱이 매도인이 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다(대판 92다31323)..

⑧ 자동해제약정의 효력 : 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정 기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다(대판 98다505).

 

2) 해약금, 위약금, 손해배상액의 예정, 위약벌

① 해약금약정만 있는 경우 : 일반적인 부동산매매 또는 전세계약서에 부동문자로 새겨진 계약금 조항은 “당사자의 일방이 이행을 착수할 때까지 매도인은 계약금의 배액을 지급하고 계약을 해제할 수 있고, 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다.”라고 규정되어 있는데, 이 조항은 “해약금 약정”으로서 위와 같은 별도의 약정이 없어도 민법 제565조 제1항에 규정된 계약금은 특별한 약정이 없으면 해약금으로 추정된다. 이처럼 부동산매매계약을 하면서 위 해약금 약정만 있었거나 아니면 계약금에 대한 아무런 약정이 없는 경우에는 매수인이 먼저 계약을 해제하겠다는 의사표시를 매도인에게 하지 않은 상태에서 매도인이 매수인에게 잔금을 지급하지 않는다는 이유로 계약해제통고를 하였다면 매수인은 원상회복으로서 계약금의 전부를 반환받을 권리가 생긴다. 다만 매도인에 대하여 잔금의 지연에 대한 법정이율만큼의 손해배상은 해야 한다. 따라서 매수인으로서는 계약금이 묶인다는 불리한 점은 있으나 먼저 해제를 하지 않고 최대한 버틸 필요가 있다.

유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다(대판 95다54693).

② 위약금약정과 손해배상액의 예정 : 부동산매매 또는 전세계약서에 “만일 매 도인이 위약시에는 계약금의 배액을 상환하고 매수인이 위약시에는 계약금을 포기한다.” 라는 “위약금 약정”이 규정되어 있다면 매수인이 잔금기일을 지키지 못한 경우 계약해제를 누가 먼저 하였는가와 상관없이 계약금은 매도인에게 귀속된다. 그런데 이러한 위약금 약정은 일반적으로 손해배상액의 예정으로 추정되며 당사자는 별도의 손해액 입증을 할 필요 없이 계약금 또는 그 배액을 상대방에게 손해배상금으로 지급해야 한다. 다만 이 경우에는 그 손해배상 예정금이 과다하다고 판단될 경우 법원에 감액을 청구할 수 있다.

따라서 매수인의 입장이라면 “해약금 조항”만을 규정하고 별도의 “위약금 조 항”을 특약으로 할 이유가 없으나, 만일 매도인의 입장이라면 반드시 “위약금 조항”을 특약으로 삽입하여야지 매수인이 잔금지급기일을 지키지 않을 때 법적 으로 안전하게 계약금을 확보할 수 있다.

③ 손해배상예정액의 감액이 적정한지 여부 : 원심은 원고와 피고가 원판시 부 동산을 대금 935,000,000원에 매매하기로 하는 매매계약을 체결함에 있어서 매매계약상의 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 금 95,000,000원은 그 매매대금의 수액과 원고의 이 사건 계약체결 및 위약의 경위나 손해배상액을 예정한 동기 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 고려할 때 부당히 과다하다고 인정하여 이를 금 60,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판시하고 있다.

그러나 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우라 함은 계약당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우를 가리킨다 할 것이므로 원판시 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 인정되는지의 여부를 판단하는 원심으로서는 원심이 들고 있는 사유 이외에 이 사건 계약당시의 거래관행이 있는지를 심리하고 그 거래관행도 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는지의 여부를 판단하여야 할 것이다.

한편 법원이 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 하여 감액을 한 경우에는 손해배상액의 예정에 관한 약정 중 감액 부분에 해당하는 부분은 처음부터 무효라고 할 것이다(대판 2002다73852).

④ 위약벌도 감액할 수 있는지 여부 : 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없는 법리이고 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다 할 것인데(대판 92다46905 등), 기록을 살펴보아도 이 사건 위약벌의 약정이 공서양속에 반하여 무효라고 평가할 만한 자료가 없으므로, 피고는 이 사건 위약금 전액을 지급하여야 할 것이다(대판 2005다26277). 따라서 계약서상 위약금으로 약정하면 감액될 수 있으므로 항상 위약벌임을 명시할 필요가 있다.

⑤ 실제 계약금이 지급되지 않은 계약의 해제 : 매매계약에 있어서 매수인이 계 약금을 지급하되 매도인이 계약을 위반하였을 때에는 그 배액을 배상받고, 매수인이 계약을 위반하였을 때에는 계약금을 포기하여 반환을 청구하지 않기로 약정하였으나, 매수인이 당시 계약금을 미처 준비하지 못하였던 관계로 일단 계약금을 지급하였다가 되돌려 받아 보관하고 있는 것으로 처리하기로 하여 계약금 상당액의 현금보관증을 작성하여 매도인에게 교부한 경우, 매도인과 매수인 사이에는 계약금 상당액의 위약금 약정이 있었다고 볼 것이므로, 매수인이 계약을 위반하였다면 실제로 계약금을 지급하지 않았다 하더라도 약정한 위약금을 지급할 의무가 있다(대판 99다48160).

위 판례의 취지로 보아 계약금을 지급하지 않고 약정만 했다 하더라도 위약금 조항이 있으면 후에 매도인이 이중매매를 하여 계약 위반한 경우 매수인은 약정된 위약금을 받을 수 있다.

⑥ 매매계약과 관련한 손해배상금의 과세여부 : 매매계약에 부수하여 손해배상금이 지급되거나, 매매계약의 해제시 지급되는 손해배상금은 그 금원이 '본래 계약의 내용이 되는 지급 자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대하여 배상하는 금전'으로 '기타소득'에 해당한다기보다는 매도인이 입은 현실적인 손해를 전보하기 위하여 지급된 손해배상금으로 보므로(대판 2002두3942), 소득세나 양도소득세 비과세 대상이다. 따라서 양도소득세를 시행사에서 부담하는 경우 매도인과의 사이에 손해배상금으로 지불하는 형식을 취하면 그 양도소득세에 대한 양도소득세는 물지 않아도 된다.

 

3) 손해배상

시행사에 금5억원에 매매계약을 체결하고 계약금 및 중도금조로 6천만원을 받은 토지의 소유자(1매도인)가 2중매매로 제3자(2매도인)에게 금 6억 2천만원에 매도해버려, 시행사가 부득이 2매도인으로부터 금 20억원에 다시 매수를 할 수밖에 없었다. 시행사의 고소로 1매도인은 배임죄로 처벌되고, 2매도인은 공모한 혐의를 벗어 무죄가 된 상황에서, 시행사가 1매도인을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였을 때 손해배상액의 산정은 어떻게 될까?

이중매매당시 1매도인의 소유권이전의무가 이행불능이 되었으므로, 그때를 기준으로 손해액을 산정하여야 하고, 그 손해액은 당시 시가로 볼 수 있는 이중매매대금(6억 2천만원)과 시행사가 1매도인으로부터 매수한 대금(5억원)의 차액(1억 2천만원)과 시행사가 기지불한 6천만원 및 그 지연손해금이다.. 시행사로서는 1매매계약의 대금인 5억원과 2매도인에 대한 3매매계약의 대금 20억원의 차액인 15억원을 청구했으나, 3매매계약으로 발생한 손해는 특별한 사정으로 인한 손해여서 1매도인이 이중매매당시(이행불능시) 그 사정을 알았거나 알 수 있었다는 입증이 없어 인정할 수 없다(대구지법 2007. 5. 25. 선고 2005가합6871 판결).

 

 

(4) 기타 계약체결시 주의사항

 

1) 매도인 본인과 계약하는 경우 확인사항

등기부등본과 등기권리증, 신분증으로 본인임을 확인하고 계약서에 서명날인받 아야 한다. 한편 명의신탁자처럼 등기부상 소유자는 아니지만 진정한 소유자라 도 등기부상 소유자의 위임장과 인감증명서를 첨부해야 하고 등기부상 소유자를 출석시키거나 적어도 전화확인은 해야 한다.

 

2) 대리인과 계약하는 경우의 확인사항

등기부상 소유자의 대리권에 관한 위임장과 인감증명서(매도용인 경우 6개월 유 효기간 확인), 대리인 본인의 신분증을 통해 적법한 대리인인지를 확인해야한다.

* 위임장기재사항 : 부동산의 소재지, 계약의 목적, 본인이 계약에 대한 제반 사항을 대리인에게 위임한다는 취지, 본인 인감날인, 수임인의 주소, 성명 주민등록번호, 연월일.

* 오레곤외국어 학원 사건(소유자가 매매가격저감에 대한 위임사실 부인)

특히 공유부동산의 경우 대리인이 공유자 전원의 위임을 받아왔는지 확인한다.

법인 부동산의 경우, 법인 인감도장이 날인되고, 이사회결의서, 법인 인감증명이 첨부된 위임장이 있어야 한다.

 

3) 재외국민 소유의 부동산을 매수하는 방법

국내에 주소가 없는 재외국민의 경우는 대한민국 내에 그 주소가 없는 것이 분명 한 경우에 한하여 그가 대한민국에 주소를 가진 일이 있으면 그 최종주소를 관할

한 증명청에, 그 최종주소를 관할한 증명청이 불명할 때에는 본적지를 관할하는 증명청에 그 인감을 신고할 수 있도록 되어 있고(인감증명법 제3조 2항). 인감증 명법은 본인신고의 원칙(동법 제7조)을 채택하고 있으나, 시행령에 그 예외를 두 어 해외거주로 인해 직접 방문할 수 없는 경우 서면에 의한 인감신고도 허용하므 로(동법 시행령 제8조 제1항), 인감을 서면신고하는 때에는 시행령 별표 제9호서 식에 의한 인감신고서에 인장을 찍은 백지와 방문할 수 없는 사유를 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 인감신고를 해야 한다(동조 2항).

이와 같이 인감신고를 마친 다음에는 인감증명을 신청할 수 있는 바, 원래 신고· 신청의 명의는 호적부 또는 주민등록표에 기재되어 있는 성명에 의하여야 하나, 재외국민인 경우에는 호적부ㆍ여권 또는 재외국민등록증에 기재된 성명에 의하여 신청하는데, 특히 부동산 권리이전에 사용할 인감증명을 신청하는 경우에는 위 시행령 별지 제13호서식의 세무서장 확인란에 이전할 부동산의 종류와 소재지 를 기재하고, 소관증명청의 소재지 또는 부동산소재지를 관할하는 세무서장의 확인을 받아야 한다. 이런 절차를 거쳐 재외국민 본인이 직접 증명청을 방문하 여 인감증명의 발급신청을 하면 되나, 부득이 귀국할 수 없어 발급을 대리시키 려면 대리인이 동법 시행령 별지 제13호서식에 의한 위임장과 주민등록증 등 을 제출하여야 하는데 이 때 위임장은 위임자인 형이 재외국민이므로 위임사실 에 대하여 위임자의 거주지를 관할하는 재외공관의 확인을 받은 것이어야 하 고, 신청시에 세무서장의 확인도 필요하다.

재외국민이 귀국하지 않고 국내부동산을 처분할 경우 등기신청서에 첨부할 서 면으로는 ①처분위임장, ②인감증명, ③주소를 증명하는 서면(외국주재 한국 대 사관 또는 영사관에서 발행하는 재외국민 거주사실증명 또는 재외국민등록부등 본을 첨부해야 하고, 다만 주재국에 본국 대사관 등이 없어 그와 같은 증명을 발급받을 수 없을 때에는 주소를 공증한 서면으로 갈음할 수 있음)이 필요하다 (2000. 4. 10. 등기예규 제992호).

 

4) 외국인소유의 부동산을 매수하는 방법

① 국내에 입국하지 않고 처분하는 경우 필요한 서류

㉮ 처분 위임장 : 위임장의 양식은 특별히 규정된 바 없으나 처분의 대상이 되 는 부동산과 수임인이 구체적으로 특정되어야 하고, 위임하고자 하는 법률행 위의 종류와 위임취지(처분권한 일체를 수여한다는 등)가 기재되어야 한다.

㉯ 인감증명의 날인제도가 없는 외국인 : 위임장에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 본국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증이 있어야 한다.

㉰ 인감증명의 날인제도가 있는 외국인(일본·대만) : 위임장에 날인한 인감과 동일한 인감에 관하여 그 관공서가 발행한 인감증명이 있어야 한다.

㉱ 주소증명서나 거주사실증명서 발급기관이 있는 나라(일본, 독일, 프 랑스, 대만 등) : 발급받아 첨부해야 한다.

㉲ 주소증명서나 거주사실 증명서 발급기관이 없는 나라(미국, 영국 등) : 주 소를 공증한 서면을 첨부하여야 함. 다만, 이 경우에도 주소증명서에 대신할 수 있는 증명서(예: 운전면허증 또는 신분증)을 본국 관공서에서 발급하는 경우, 관할등기소의 등기관에게 그 증명서 및 원본과 동일하다는 취지를 기재한 사본을 제출하여 원본과 동일함을 확인받은 때 또는 그 증명서의 사본에 원 본과 동일하다는 취지를 기재하고 그에 대하여 본국 관공서의 증명이나 공증인의 공증 또는 외국주재 한국대사관이나 영사관의 확인을 받은 때에는 그 증명서의 사본으로 주소를 증명하는 서면에 갈음할 수 있다.

㉳ 외국국적 취득으로 성명이 변경된 경우 : 변경전의 성명(등기부상 성명)과 변경후의 성명이 동일인이라는 본국관공서의 증명 또는 공증이 있어야 한다.

㉴ 번역문 첨부 : 등기신청서에서 첨부된 서류가 외국어로 되어 있을 때

모두 번역문을 첨부하여야 한다.

② 외국인이 입국하여 처분하는 경우 필요한 서류

㉮ 일부서류는 대체가능 : 첨부할 서류는 원칙적으로 위와 같으나, 다만 아래 서류로 대체가 가능하다.

㉯ 주소증명의 대체 : ㉠ 외국인등록사실증명, ㉡국내거소신고사실증명(국내 거 소신고를 한 외국국적 동포의 경우)으로 대체할 수 있다.

㉰ 인감증명의 대체 : ㉠ 날인제도가 없는 외국인은 신청서 또는 위임장 등에 한 서명이 본인의 것임을 증명하는 주한본국대사관이나 영사관의 확인서면으 로 대체할 수 있고, ㉡ 출입국관리법에 의하여 외국인 등록을 한 자는 인감증 명법에 의한 인감증명을 발급 받아 제출할 수 있다(인감증명법 제3조 3항)

③ 수임인(대리인)이 신청하는 경우

수임인은 그가 본인(외국인)의 대리인임을 표시하고 대리인 자격으로 직접 신 청하거나 법무사 등에게 그 신청을 위임할 수 있는데, 이때 수임인의 인감증명 을 제출하여야 함.

매매계약서도 수임인이 본인을 위한 것임을 표시하고 대리인 자격으로 작성하 여야 한다.

 

5) 부부일방의 부동산매도시 유의할 사항

① 부동산매매와 일상가사대리권의 범위

민법상 부부간에는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있고, 또한 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 채무를 부담한 경우에는 다른 일방도 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있다(민법 832조 본문). 구체적으로 어떠한 법률행 위가 일상가사에 관한 법률행위에 속하는가는 판례에 의해 밝혀질 것이나, 통 상은 부부의 가정생활에서 필요로 하는 행위 즉, 식료품이나 일용품의 구입, 광열비, 교육비, 의료비 등의 지출에 관한 사무는 포함되나, 부동산매매나 임 대, 금전차용행위 등은 일상가사대리권의 범위을 넘기 때문에 부부 중 어느 일방이 타방의 위임없이 타방명의의 부동산을 매도할 수는 없다.

② 부부간의 매매계약 대리권

우리민법은 부부별산제를 채택하고 있으므로 부부 일방이 타방소유의 부동산 을 대리권 없이 처분하면 무효임이 원칙이다. 다만 대리권이 있음을 제3자가 믿을만한 사유가 인정되는 경우에는 일상가사대리권에 기한 표현대리가 인정 되어 유효할 수 있으나, 관련 판례를 보면 남편이 정신병원에 간 사이 가사를 꾸려가기 위해 처가 한 남편명의의 부동산 매도에 대해 대리권을 인정하고 있 는 정도이고(대판 70다1812), 남편 몰래 임의로 갖고 온 피고의 인장, 아파 트분양계약서 및 유효기간이 지난 인감증명서를 처가 소지하고 있었던 사실만 으로 대리권을 수여하였으리라고 믿을만한 정당한 객관적 사정을 인정할 수 없다(81.8.25. 80다3204)고 판시하는 등, 원칙적으로 부부일방(남편)명의 부 동산을 타방(처)과 계약하는 경우 인감도장과 등기권리증, 위임장 모두를 구 비한 경우에만 대리권을 인정하는 경향이다. 따라서 인감도장, 등기권리증, 인 감증명서를 확인하고 가능하면 전화로 명의자의 의사를 확인해야 안전하다.

(* 화물차운전기사가 출장간 사이 처와 딸이 집을 처분하고 가버린 사건)

한편 부부간의 명의신탁이 가능하므로 일방이 타방명의로 신탁을 했다면, 소 유명의자는 아니지만 타방명의의 부동산을 처분할 권리가 있는데, 이 때 명의 신탁관계를 밝히는 것이 쉽지 않으므로 쌍방을 참여시키는 것이 바람직하다.

 

6) 매도인이 해약하거나 제3자에게 처분하려는 경우

계약금이나 중도금만 지불한 단계이거나 잔금까지 지불했으나 사정상 바로 소 유권등기를 하기 어려운 경우, 매도인이 협조를 해주면 근저당권 설정해 두거나 , 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 해두고, 협조해 주지 않으면, 처분금지가처분을 해두어야 한다.

매도인이 이전등기에 협조하지 않을 것으로 보이면, 잔금지급일로부터 며칠 내로 소유권이전등기를 하겠다는 내용의 제소전화해조서를 작성해 두는 것이 좋다. 해제의 우려가 있는 경우에는 신속히 중도금이나 잔금을 무통장입금을 하거나 계좌가 폐쇄되었다면 법원에 변제공탁을 함으로써 계약해제를 원천적 으로 차단시키는 것이 필요하다.

 

7) 계약서 작성시 특히 주의할 사항

① 잔금지급일을 기준으로 제세공과금을 정산한다는 조항을 둔다.

② 면적이 증감될 경우를 대비하여 측량결과 평당가격으로 정산하는 조항을 둔다.

③ 임차인에 대한 명도 기타 지상물, 지장물 철거 및 명도책임을 잔금지급일 까지 매도인이 지게 하는 조항을 둔다. 특히 임차인 명도 등과 관련하여서는 미리 제소전화해조서를 작성해 둔다.

④ 계약불이행시 강력한 위약벌 조항을 둔다.

⑤ 시행권양도시를 대비하여 매수인변경조항을 둔다.

⑥ 계약금지급시기는 가능하면 대상부지의 80% 이상 매수한 때로 하고, 잔금 은 사업승인받은 날로부터 15일 이내로 넉넉하게 정해두는 것이 좋다.

그리고 계약해제가 어렵도록 하려면 계약금지급시기란에 계약금 및 중도금지 급시기로 하여 실제 계약금정도만 지급되지만 중도금 일부도 포함된 것으로 만들어야 한다.

 

 

6. 토지매입 용역계약

 

(1) 토지매입용역 미완료시의 용역비청구 사례

① 사례 : 시행사가 용역회사에 2005. 3. 31.까지 평당 100만원에 토지매입작업 을 완료할 것을 조건으로 용역비를 지급하기로 계약 후, 용역회사가 약정기한까지 용역을 완료하지 못했음에도 용역비를 청구하였고, 이에 대해 시행사에서는 기한까지 매매계약을 완료하지 못해 막대한 손해가 발생한 것과 평당 100만원으로 매수하기로 하였음에도 이에 위반하여 훨씬 큰 금액으로 매매계약을 체결하여 시행사에 피해를 줬다며 도리어 손해배상을 하라고 항변하자, 용역회사는 다시 용역게약의 지연과 평당단가가 높아진 것은 시행사가 양해한 것이라는 주장을 하였다.

② 결론 : 용역계약서에 용역계약불이행에 대한 후속처리에 관한 아무런 규정을 두지 않아 논란의 여지가 있었고, 시행사가 입었다는 손해도 현실적으로 계산하기 쉽지 않아 결국 용역비의 절반을 주는 선에서 법원의 조정으로 끝났다.

 

 

(2) 시행사의 설계비 청구 사례

① 사례 : 시행사가 용역회사와 토지매수 용역계약을 체결하면서, 토지매수 용역업무가 불가하면 용역계약을 바로 해지하는 조건을 달았는데, 그 후 용역회사에서 8명의 인원을 투입하여 매수용역업무에 부딪혀보니 도저히 시행사가 제시한 가격대로 매수가 불가능하다는 결론이 나와 계약체결 후10일만에 해지를 요청해 왔다. 그럼에도 시행사에서는 사업추진을 전제로 설계비 일부를 지급했다며 용역회사에 지급을 청구했다.

② 결론 : 계약서에 설계비에 대한 부담조항이 없고, 이때의 설계비는 특별사정으로 인한 손해라 할 것인데 용역회사가 전혀 몰랐던 것으로 보여 용역회사에 청구할 수 없다고 판단된다.

 

(2) 용역계약시 주의사항

① 용역기간, 매입단가, 용역비(부가세)의 단계적 지급방법을 명시하여야 한다.

② 용역기간 내에 용역을 수행하지 못한 경우 용역업무 포기 및 기수행용역에 대한 용역비 지급방법을 명시하여야 한다. 특히 약정매입단가를 지키지 못했을 때 용역비에서 차감하는 조항을 두어야 한다.

③ 용역수행중 시행사를 변경해도 이의없다는 조항을 둘 필요가 있다.

④ 용역회사가 계약서의 일부라도 빼돌리거나, 정보를 대외로 유출시키거나, 알박 기를 하거나, 소유자와 짜고 과다한 매매대금을 약정한 뒤 후에 배분하기로 하 거나, 시행사의 허락없이 양도소득세나 명도책임을 시행사가 부담하는 것으로 하는 경우 일체의 용역비를 지급하지 않고 용역을 포기한다는 조항도 둘 필요가 있다.

 

 

[출처]다음카페 : 김재권 변호사의 부동산법률상담실

                  (http://cafe.daum.net/lawyersos)