지주작업과정에서의 법률적 리스크 관리(3부)

         지주작업과정에서의 법률적 리스크 관리(3부)

                           - 신규 공동주택시행사업을 중심으로 -

 

 

(16) 견고한 암반이 있는 토지

사업부지 지하에 경질의 암반이 넓게 분포되어 있으면 토목공사비용이 많이 들 게 된다. 터파기공사시 주위가 주택밀집지역이라면 공사민원때문에 비용이 많 이드는 무소음무진동굴착공법을 쓰야 한다. 게다가 심도(굴착깊이)에 따른 공사 비의 증가비율은 1, 3~4, 8~9 정도로 기하급수적이므로 미리 암반의 샘플을 채취하여 토목공사의 난이도와 비용을 미리 알아보고 사업수지와의 비교분석을 통해 공사여부를 결정하는 것이 바람직하다.

 

 

(17) 문화재가 매장된 토지

 

1) 건설공사시 문화재 보호

건설공사로 인하여 문화재가 훼손·멸실 또는 수몰될 우려가 있거나 기타 문화재 주변의 경관보호를 위하여 필요한 때에는 그 건설공사의 시행자는 문화재청장의 지시에 따라 필요한 조치를 하여야 한다.

행정기관은 문화재의 외곽경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구역 의 경계를 말한다)의 외부지역에서 시행하고자 하는 건설공사로서 시·도지사 가 문화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역안의 건설공사에 대하여는, 그 건설공사에 대한 인·허가등을 하기 전에 당해 건설공사의 시행이 문화재보존 에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 한다(문화재보호법 90조 1, 2항). 위 규정에 의하여 건설공사로부터 문화재를 보호하기 위하여 시·도지사가 문 화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역의 범위는 당해 문화재의 역사적·예 술적·학문적·경관적 가치와 그 주변환경 기타 문화재보호에 필요한 사항등을 고려하여 당해 문화재의 외곽경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구 역의 외곽경계를 말한다)로부터 500m 이내로 한다(문화재보호법시행령 43 조의 2).

 

2) 문화재 지표조사

사업면적이 3만㎡ 이상인 건설공사, 사업면적이 그 미만인 건설공사라 하더라도 해당 지방자치단체장이 매장문화재가 포함되어 있는 것으로 인정하여 지표조사를 명하는 지역에서 시행되는 건설공사 중 지표의 원형변경 등(절토·복토·굴착·수몰 등)의 현상변경을 초래하는 건설공사는 반드시 지표조사를 실시하여야 한다(문화재보호법 91조). 문화재지표조사란 특정지역 안에서의 건설공사의 시행에 앞서 지표 또는 수중에 노출된 유물이나 유적의 분포여부를 있는 그대로 조사하는 것을 말하며, 역사, 민속, 지질 및 자연환경에 관한 문헌조사와 현장조사내용을 포함한다.

문화재지표조사는 건설공사 시행자의 요청으로 문화재 관련 전문기관이 수행하며, 시행자는 지표조사가 완료되면 그 조사보고서를 관할 시·도지사를 거쳐 문화재청장에게 제출하여야 하고, 보고받은 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 적절한 문화재보존대책을 수립하여 시·도지사와 시장·군수 또는 구청장를 거쳐 건설공사 시행자에 통보하여야 한다. 시행자는 문화재 보존에 필요한 조치를 하고, 그 결과를 시장·군수 또는 구청장을 거쳐 시·도지사와 문화재청장에게 보고하여야 한다. 건설공사의 시행자는 위의 문화재 보존 대책에 포함된 조치 내용을 성실하게 이행하여야 하며, 해당 시·도지사는 그 이행 여부를 확인하여야 한다. 한편 지표조사에 필요한 경비는 해당 사업의 시행자가 부담한다.

 

3) 매장문화재 발견신고

토지, 해저 또는 건조물 등에 포장(包藏)된 문화재(이하 "매장문화재"라 한다)를 발견하면 그 발견자 또는 토지·해저나 건조물 등의 소유자, 점유자 또는 관리자는 그 현상을 변경하지 말고 발견한 날로부터 7일 이내에 그 발견된 사실을 문화재청장에게 직접 신고하거나(문화재보호법 54조), 시·도지사나 시장·군수·구청장 또는 경찰관서의 장에게 신고하여야 하며, 신고받은 기관은 지체없이 이를 문화재청장에게 보고하여야 한다. 매장문화재를 발견하고도 신고하지 아니하거나 현상을 변경한 때에는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(동법 104조 6항).

 

4) 비용부담, 공기지연 등의 문제점

문화재보호법은 건설공사와 관련한 문화재보호를 위해 소요되는 경비는 거의 대부분 사업주체가 부담하도록 규정하고 있다. 그 비용은 직접인건비, 직법경비, 제경비 및 학술료의 합계액으로 계산하는데, 지표조사에 그치지 않고 시굴조사, 발굴조사까지 거쳐야 하면 비용이 통상 2개월에 1억 5천만원 정도 드는데, 실제로 1년 반에 비용이 20억이 넘는 경우도 있어 비용부담도 크지만 공기지연에 따른 손해가 막심할 수 있다. 따라서 자금이 투입되기 이전 단계에서 부지소유자의 협조를 얻어 먼저 지표조사라도 해 보거나, 해당지자체나 문화재조사관련 기관들이 보유한 문화재지도를 입수하여 개략적인 확인이라도 하고, 조사가 이루어지는 경우에는 조사단에 최대한 편의를 제공해 줌으로써 조사나 발굴기간을 최소화하는 것이 바람직하다.

 

 

(18) 토양이 오염된 토지

주택건립사업 예정부지가 아연을 비롯해 니켈, 카드뮴, 수은, 석유계총탄화수소 (TPH)가 기준치를 초과하는 등 다량의 중금속으로 오염되었다면, 누가 책임을 져야 할까? 환경부는 마산시 월영동 옛 한국철강 터 토양오염 문제에 관한 질의에서, “토양오염이 확인되면 실제 누가 토양오염을 야기했는지 상관없이 곧바로 현재 토지소유자를 상대로 정화책임을 물을 수 있으며 매매계약 당시 토양환경평가를 하지 않았으나 환경오염물질 등에 대한 처리를 매수자가 책임지는 것으로 돼 있다면 우선적으로 토지소유자에게 오염토양에 대한 정화책임이 있다고 볼 수 있다"고 회신했다. 환경부는 또 토양환경보전법에 의한 오염원인자에 대한 질의에서 "오염원인자는 토양오염을 유발시킨 자 뿐만 아니라 토양오염 관리대상시설을 소유 점유 운영하고 있는 자, 토양오염 관리대상시설을 양수한 자 등으로 포괄적으로 규정하고 있어 매수자와 매도자 모두 오염원인자에 해당된다"고 밝혔다. 결국 토양이 오염된 채 여러차례 매매가 된 경우라면 현재의 매수인은 전소유자를 상대로, 전소유자는 그 전소유자를 상대로 최초의 오염원인을 제공한 소유자에까지 손해배상책임을 추급할 수 있게 된다.

따라서 부득이 토양이 오염된 토지를 매수하려면 오염된 토양을 자비로 정화시키고 매도인인 전소유자를 상대로 그 정화비용과 공사기간 지연에 따른 손해까지도 청구해 볼 수 있다.

* 위 사안의 경우 한국철강으로부터 문제의 땅을 산 ㈜부영은 한국철강㈜을 상대로 매 입한 부지의 토양오염으로 인해 아파트 건축 사업이 늦어지고 실제 면적도 계약 당시 공부상 기재된 면적과 달라 피해를 봤다며 280여억 원의 손해배상청구 소송을 제기하 여 진행 중이다.

* 교회로부터 사업부지를 매수하여 아파트건설을 위해 토목공사를 하던 중 부지 일부가 벙커C유에 오염된 사실이 밝혀져 부득이 17억원을 들여 정화처리를 하고, 그 교회를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 사례도 있다.

 

 

(19) 지하에 불법 폐기물이 묻혀있는 토지

특히 공해공장부지에는, 폐기물이 불법으로 매립되어 있는 경우가 적지 않 다. 이 경우도 토양오염을 야기하는 등 환경상 위해를 초래하므로 토양오염과 마찬가지로 현재의 소유자(매수인)가 처리할 책임이 있으므로 매수하기 전에 미리 폐기물매립여부를 확인하여 그 처리책임을 매도인이 부담하는 것으로 계 약서에 명시해 두어야 하고, 예상처리비용만큼 잔금지급을 유예하는 것도 한 방법이다. 실제사례로 공장부지를 사업지로 매수한 일이 있었는데, 매도인이 경 매로 매수하기 이전부터 불법폐기물이 매립되어 있었고, 그 양이 얼마나 될지 는 확인해 보지 않아서 모른다고 하여 매매대금 중 1억원을 유보하고 지불한 일이 있었다. 그런데 막상 파헤쳐보니 7억원 이나 처리비용이 들 만큼 엄청난 양의 폐기물이 나와 매도인과 처리비용문제로 분쟁이 생겼다. 계약서에 매립된 폐기물처리비용 모두를 매도인이 부담한다는 조항을 두지 않았기 때문이었다. 결국 반반씩인 3억 5천만원씩 부담하는 것으로 종결되었으나, 엄격히 법적으로 따지면 하자담보책임을 추궁하더라도 처리비용 전액을 매도인에게 부담시킬 수 있다. 이 때 3억 5천만원을 부담한 매도인은 다시 전소유자를 상대로 구상청구 를 할 수 있는데, 경매에 넘어간 전소유자가 부도난 처지여서 청구를 포기한 것으로 보인다.

 

 

(20) 고속도로, 고속철도 인접토지

고속도로나 고속철도에 인접한 토지는 소음피해로 인한 입주민들의 민원이 지 속적으로 제기될 가능성이 큰 점을 고려하여 확실한 방음시설을 강구하여야 한다.

 

 

(21) 혐오시설 인접 토지

사업부지에 인접하여 장례식장, 공동묘지, 쓰레기매립장, 가스충전소, 축사 등 혐오시설이 있다면 역시 분양에 문제가 있고, 입주민들로부터 지속적인 민원의 대상이 된다. 최근 분양광고시 인근에 공동묘지가 있는 것을 알리지 않은 행위 를 허위·과장광고로 보아 수분양자들에게 위자료를 인정한 대법원 판례가 있다.

 

 

(22) 경계가 불확실한 토지

경계가 불확실한 경우 법정분쟁이 생길 우려가 크다. 특히 구시가지의 토지나 농가주택이나 농지, 임야 등의 경우 타인의 토지를 점유하거나 타인이 자신의 토지를 점유하는 사례가 많은데, 이 경우 시효취득을 주장하거나 건물철거 및 명도소송이 제기될 수 있다. 미리 측량하여 경계가 침범된 건축물 기타 공작물 의 철거를 구할 방도를 세워놓아야 하고, 인접지 소유자의 시효취득 주장에 대 해서는 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유해 왔는지 여부를 따져 대 응하여야 한다. 또한 매매계약서에도 미리 경계로 분쟁이 생기는 때에는 매도 인이 책임지게 하는 조항을 따로 둘 필요가 있다.

 

 

(23) 불부합지

지적불부합지는 지적공부 등록내용이 실제와 맞지 않는 토지를 총칭한다. 지적 불부합지의 발생원인으로는 지적도면 관리부실, 지적측량의 착오, 측량원점의 통일성결여, 도면축척의 다양성, 도면재작성의 부정확 등이 지적되고 있다.

이러한 지적불부합이 생기면 공부상면적이 줄어들거나 심지어 없어져버리기도 한다. 따라서 지적불부합지를 매수하여 개발사업을 하려면 미리 계약서에 향후 측량결과 실제면적과 공부상 면적이 다를 때에는 잔금지급시에 계약서에 명기 된 평당가격으로 정산한다는 내용을 삽입하여야 한다.

 

 

(24) 공유토지

공유토지를 매수함에 있어서 일부 공유자들이 매도를 반대하는 경우 문제가 된 다. 특히 공유자간 감정이 안좋은 부지의 경우 특히 그렇다. 이런 경우 주택법 상 매도청구대상이면 매도청구를 할 수도 있지만, 매도청구대상이 아니라면 대 부분의 지분을 매수한 뒤, 나머지 반대지분권자를 상대로 공유물분할청구소송 을 제기하여 가액배상에 의한 공유물분할을 하면 법원감정가를 기준으로 반대 지분을 매수할 수 있는 결과가 된다.

여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되고, 나아가 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다고 할 것이다(대판 2004다30583)

 

 

(25) 명의신탁된 토지

부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면 부동산의 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동은 무효로 되나, 그 무효는 제3 자에 대항하지 못하는바, 여기서의 '제3자'라 함은, 수탁자가 물권자임을 기초 로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 자를 말하고, 여기에는 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라, '가압류채권자도 포함'되며, 제3자의 선의(善意)·악의(惡意)를 묻지 않는다(대판 99다56529, 2000다43284 등).

따라서 명의수탁자로부터 토지를 매수한 자가 단순히 명의신탁사실을 알았다 하더라도 유효히 소유권을 취득하는 것이 원칙이다. 다만 매수인이 명의신탁 사실을 알고도 명의수탁자의 횡령행위에 적극 가담해 매매계약을 체결하면 형 법상 횡령죄의 공범이 되고, 매수행위도 반사회질서의 법률행위로서 무효가 될 수 있다(대판 91다29842).

 

 

(26) 무허가건물이 있는 토지

사업부지에 무허가건물이 있다면 일단 행정관청에 철거명령을 내려줄 것을 요 구할 수 있다. 이에 대해 행정관청에서는 무허가건물 소유자에 대하여 자진철 거 계고를 한 후 법적고발이나 이행강제금을 부과하는 처분을 한다(건축법 69 조, 69조의 2).

무허가건물 소유자가 토지를 사용할 권원이 없다면 토지를 매입한 뒤 철거 및 명도소송을 제기하면 된다. 그러나 토지에 대한 임대차기간이 남아있거나 법정 지상권이라도 있다면, 협의하여 매수하는 수밖에 없다. 무엇보다도 매매계약서 상 토지매도인에게 무허가건물의 철거책임을 지우는 조항을 넣어 놓는 것이 바 람직하다.

한편 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다. 따라서 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여도 법률상 소유자는 신축자이다(대판 95다43594). 따라서 무허가건물을 매수하는 경우, 현재의 무허가건물대장상의 소유자가 아닌 신축자로부터 매수하여야 한다.

 

 

(27) 타인이 경작한 농작물이 있는 토지

적법한 경작권 없이 타인의 토지를 경작하였더라도 그 경작한 입도(벼)가 성숙 하여 독립한 물건으로서의 존재를 갖추었으면 입도의 소유권은 경작자에게 귀속 한다(대판 79다784 등). 심지어 토지소유자가 방해배제청구를 했음에도 불구하 고 무단으로 경작한 농작물에 대해서도 역시 경작자 소유로 본다. 따라서 타인 의 토지에 무단으로 심은 벼나 채소 등 농작물도 어느 정도 싹이 자란 상태에서 부터 수확될 때까지는 소유권에 기한 방해제거청구 내지 목적물반환청구로서, 농작물의 철거 및 명도소송을 제기하여 판결을 받아 집행하지 않고는 함부로 패 내거나 훼손할 수 없다.

다만 부당이득으로서 경작기간동안의 임료상당의 부당이득반환을 청구하거나 불 법경작으로 인한 손해배상청구는 할 수 있다.

 

 

(28) 맹지

맹지(盲地)란 공로와 통하는 길이 없는 땅이다. 사람이 다닐 수 있는 땅이라 하 더라도 보통 건축법상 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4m 미만의 토지 또 는 토지가 도로에 2m 미만으로 접하고 있으면 맹지라고 한다. 맹지에 있어 공 부상 맹지와 현황상 맹지가 있다. 현황상 맹지는 지적도상에 도로가 있으나 현 재 도로로서의 기능을 상실한 것을 말하며, 공부상 맹지는 지적도상에 도로가 없는 것을 말한다.

사업부지가 맹지에 속한다면 원칙적으로 건축이 불가능하므로 미리 진입로를 낼 부지를 매입해 두어야 한다. 다만 진입로 소유자가 사업자의 약점을 이용하 여 과다하게 매매대금을 요구할 수 있음을 감안하여, 사업부지를 싸게 사야 한 다. 진입로의 소유권을 확보하지 못해도 토지사용승락서를 받아두거나, 민법 219조의 주위토지통행권이 인정되거나 하천을 복개하여 현황도로를 만들면 건 축허가를 받을 수 있다. 다만 토지사용승락서를 받을 때 인감증명서를 꼭 받아 두어야 나중에 소유자의 마음이 바뀌는 것을 방지할 수 있고, 주위토지통행권 은 주로 통행권확인소송을 해서 인정받게 되므로 시간이 소요되는 문제점이 있 다.

 

 

(29) 건물멸실 후 매수

매수토지상에 건물이 있는 경우 어차피 철거하여야 하므로 소유자로 하여금 해 당관청에 멸실신고를 하고 멸실하게 한 후 토지에 대해서만 매매계약을 체결하 면 건물분 부가세를 절감할 수 있다. 소유자가 비협조적이거나 법인인 경우에 는 부득이 매매계약서상 토지가격과 건물가격을 별도로 명기한 후 건물가격에 는 부가세가 포함되어 있음을 명시해야 추후 부가세부담에 관한 분쟁을 예방할 수 있다.

 

[출처]다음카페 : 김재권 변호사의 부동산법률상담실

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