지주작업과정에서의 법률적 리스크 관리(2부)

       지주작업과정에서의 법률적 리스크 관리(2부)

                       - 신규 공동주택시행사업을 중심으로 -

 

  

 

 

 

4. 토지분석, 매수협상 단계의 법률적 리스크 관리

 

(1) 알박기 토지

 

1) 주택법상 매도청구권

그동안 아파트시행사업 열풍이 불면서 부지 내 지주들의 보상요구는 광풍에 가까웠다. 심지어 도로 3.3㎡에 1억원을 요구하는 등 시행사업의 긴급성을 볼 모로 시세의 몇배나 되는 돈을 요구하고 또 챙겨갔다. 누가 봐도 비정상적인 행태였지만 사유재산권을 존중하는 자본주의의 논리로는 어쩔 수 없는 현상이 기도 했다.

이러한 '알박기' 현상으로 인한 사업지연, 금융비용 부담 증가, 토지비 상승은 고스란히 분양가에 반영돼 다시 분양받는 사람들에게 전가되는 악순환이 계속됐다. 그러나 이제 이런 알박기 행태에 대해 몇겹의 법적 방지장치가 도입되거나 도입될 예정이어서 알박기로 한몫 잡는 시대는 지났다고 할 수 있다.

먼저 주택법상 매도청구권의 요건이 완화됐다. 올해 1월 11일부터는 국토의계획및이용에관한법률 제49조의 규정에 의한 지구단위계획의 결정(제17조제1항제5호의 규정에 의하여 의제되는 경우를 포함)이 필요한 주택건설사업으로서 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하여 사업계획승인을 받은 사업주체는 지구단위계획결정 고시일 10년 미만의 기간내에 소유권을 취득한 자에 한해서 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있도록 개정됐다(주택법 18조의 2).

다만 매도청구가 적법하려면 ‘사업승인 신청시’에 ‘협의사실을 증명하는 서류‘, 즉 매도청구의 대상이 되는 소유자와 사전에 3개월 이상의 기간 동안 협의한 증빙자료(적어도 내용증명우편)를 첨부해야 한다(주택법 시행규칙 9조 2항 3의2호). 이러한 협의증빙자료 첨부 없이 사업승인을 신청했다면 더 이상의 매도청구가 불가능하다는 점을 주의해야 한다(2007.7.18.자 건교부질의회신 자료 참조). 즉 사후에 협의자료를 보완하는 것도 불가능하고, 동의자(사용승락서만 교부)가 사업승인신청 후에 동의를 철회해도 마찬가지로 봐야 한다.

이렇게 엄격하게 해석하는 이유는 매도청구제도 자체가 사유재산권을 침해하는 것이므로 적용범위를 최소화할 필요성이 있기 때문이다.

이러한 매도청구의 절차는 집합건물의소유및관리에관한법률 48조를 준용하므로, 매도청구하려면 사업계획승인 후 대상자에게 2개월의 기간을 정해 회답을 최고하고, 그때까지 회답이 오지 않으면 그때부터 다시 2개월 이내에 법원에 매도청구소송을 제기하여야 한다.

매도청구소송을 제기하여 감정평가를 받아 그 금액을 공탁하면 분양승인을 내주므로 매도청구소송이 대법원까지 가더라도 사업진행에도 큰 차질이 없는 셈이다.

문제는 매도청구대상에서 빠지는 10년 이상 소유한 지주들이다. 10년 이상 소유한 것을 이유로 몇배의 토지대금을 요구하는 사례가 적지 않았는데, 국회 건교위를 통과해 본회의 처리를 앞둔 주택법 개정안에 따르면, 위 사업지 면적의 95% 이상에 대한 사용권을 확보하면 지구단위계획결정고시일 10년 이전의 소유자에 대해서도 매도청구가 가능하도록 했다. 이로써 부지매입이 거의 다 된 상태에서 일부 지주들의 알박기로 사업에 차질을 빚는 사업들이 탄력을 받게 될 것이지만 한편으론 시행사들의 매도청구권 남용 문제도 우려된다.

 

 

2) 택지개발촉진법상 민간·공공 공동주택개발제도

또 하나 알박기 근절책으로 택지개발촉진법이 개정돼 7월말부터는 민간·공공 공동주택 개발제도가 도입된다. 즉 민간주택업체가 일정 규모(민간제안시 50%, 공공제안시 20%)의 택지를 확보하고도 '알박기'나 매도 거부 등으로 사업에 차질을 빚는 경우 토지공사 등 공공사업자에게 공동사업을 요청하면 공공사업자가 나머지 땅을 수용해 사업을 추진할 수 있도록 했다.

 

 

3) 부당이득죄, 부당이득반환청구

 

① 대법원판례 : 시세보다 10배를 요구한 알박기에 대해서도 부당이득죄나 부 당이득반환청구를 인정한 바가 없다.

즉, 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 한다(대판 2004도1246 등).

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들, 즉 피고인 1는 이 사건 아파트 건축사업이 추진되기 훨씬 이전에 이 사건 부동산을 구입하여 계속 소유하고 있었던 점, 피고인 1은 피해 회사와 이 사건 부동산을 4억 5천만 원에 매매하기로 하였다가 피해 회사가 계약금으로 너무 적은 금액인 200만 원만을 가져오는 바람에 계약 체결이 무산된 점, 피고인들이 이 사건 부동산을 매도하여야 할 의무가 있다거나 협조하여야 할 법률상 내지 신의칙상 의무가 있다고 볼 수 없는 점, 피해 회사는 주택건설을 목적으로 하는 회사로서 아파트 건설사업을 함에 있어 토지매매과정에서 토지소유자들이 시가보다 높게 요구하는 것은 어느 정도 예견가능하고 이에 따른 위험부담을 충분히 예상할 수 있는 점, 이러한 상황을 전혀 대비하지 않고 사업계획을 추진한 피해 회사가 스스로 궁박한 상태를 자초하였다고도 볼 수 있는 점, 피해 회사가 지급한 매매대금의 액수와 이 사건 부동산의 가치가 약 6배 정도 차이가 나기는 하나, 피해 회사는 아파트 건설사업에 따라 발생하는 이윤의 규모와 비교형량하여 이를 매수한 것이므로, 피해 회사가 이 사건 매매로 인하여 재산상 손해를 보았다고 단정할 수 없는 점, 피해 회사는 피고인 1과 이 사건 매매계약을 체결하고 계약금만 지급한 직후에 피고인들을 부당이득죄로 형사고소함으로써 약정 매매대금 전부를 지급하려는 의사가 있었는지에 대하여 의문이 드는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 부동산을 시가의 약 6배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 다소 과도한 이득을 취득하였다고 할지라도, 그러한 사정만으로 피고인들이 '현저하게 부당한 이득'을 취득하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 옳다(대판 2005도4239, 2006도3366 등).

 

② 서울중앙지법 2004노412 판결(확정) : 예외적으로 부당이득죄의 성립을 인정하였는데 이 경우 부당이득반환청구도 가능하다.

형법상 부당이득죄에 있어서 현저하게 부당한 이익인지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 시가와 이익 사이의 배율로만 판단할 것은 아니고, 이익 자체의 절대적인 액수도 고려하여야 할 것인바, 피고인은 주택조합이 피고인 소유의 부동산에 아파트단지를 건축하려는 사정을 알고는 낙찰허가결정까지 이루어진 위 부동산을 공범들로부터 자금을 끌어들여 경매를 취소시킨 후 이를 조합에 되팔아 이익을 분배하기로 공모한 다음 조합에 거액을 요구하며 협상을 끌다가 결국 사업승인신청이 반려될 위기에 놓인 조합의 궁박한 상태를 이용하여 시가 14억 7,000만 원 상당의 부동산을 32억 6,000만 원에 매도함으로써 그 차액 상당의 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라고 보아 부당이득죄의 성립을 인정하였다.

 

③ 헌법재판소 2005헌바19 결정 : 형법상 부당이득죄 규정이 죄형법정주의에 반하거나, 계약자유의 원칙을 과잉제한하는 것이 아니라고 보았다.

사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징 역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 형법 제349조 제1항 중 ‘궁박’, ‘현저 하게 부당한 이익’ 등의 용어들이 불명확한 개념으로서 죄형법정주의의 명확성의 원 칙에 위배되는지 여부에 대해, 이 사건 법률조항이 지니는 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고 건전한 상식과 통상적인 법감정 을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측할 수 있으므로 이 사건 법률 조항은 죄형법정주의에서 요구되는 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.

또한 이 사건 법률조항이 사인 간의 계약체결로 인하여 일방 당사자가 현저히 부당한 이익을 얻은 경우 이를 형사처벌함으로써 사실상 일방 당사자로 하여금 그러한 내용 의 계약을 하지 못하도록 함으로써 사인 간의 계약의 자유를 과잉제한하고 있는 것은 아닌지 여부에 대해, 법관은 개개 사안의 불법정도에 따라 징역형부터 벌금형까지 적 절한 형을 선택하여 선고할 수 있기 때문에 행위의 개별성에 맞추어 구체적 사안에 따른 개인의 책임에 상응하는 형벌을 과할 수 있어 형벌의 정도가 행위자가 초래한 불법정도에 비하여 지나치게 가혹하다고 하기도 어려워 이 사건 법률조항이 사인간 의 계약의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한한다거나 사적자치의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다.

 

④ 대구지검 구속기소처분 : 2006. 9. 14. 대구지검에서는 악의적인 명도거 부로 1억원을 챙긴 임차인을 부당이득죄로 구속한 사례가 있다.

사업부지의 임차인이 시행자 측의 사업진행 지연에 따른 금융비용 부담 등 궁박한 상태를 이용해 아무런 자기 부담 없이 공장이전 비용 명목으로 1억원이 넘는 돈을 받은 것은 부당이득죄에 해당한다.

 

 

 

 

 

(2) 소유자 불명인 토지

 

1) 주택법상 공탁제도

주택법 제18조의3(소유자의 확인이 곤란한 대지 등에 대한 처분)에 의하면, 국토의계획및이용에관한법률 제49조의 규정에 의한 지구단위계획의 결정(제17조 제1항제5호의 규정에 의하여 의제되는 경우를 포함)이 필요한 주택건설사업 으로서 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하여 사업계획승인을 받은 사업주체는, 당해 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자의 소재확인이 현저히 곤란한 경우에는 전국적으로 배포되는 2 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하고, 그 공고한 날부터 30일 이상이 지난 때에는 주택법 제18조의2의 규정에 의한 매도청구대상의 대지로 본다.

따라서 사업주체는 공고일로부터 30일 이상 지나도 소유자의 신고가 없으면 시·도지사가 추천하는 부동산가격공시및감정평가에관한법률에 따른 감정평가 업자 2인 이상에게 감정을 의뢰하고, 그들이 평가한 금액을 산술평균한 금액 을 법원에 공탁하고 공탁증명서에 소재확인곤란사유를 첨부하여 사업승인기관 에 제출하면 주택건설사업을 시행할 수 있다.

소유자의 소재확인이 곤란한 대지뿐만 아니라 그 지상 건물도 대상이 될 수 있다고 해석되고, ‘소재확인이 현저히 곤란하다’는 것은 공부상 이름만 나와 있고, 주소나 주민등록번호 등이 없는 경우, 이름과 과거의 주소만 있는데, 해 당 관청에 가서 관련공부를 아무리 확인해 봐도 현재의 주소나 행방을 찾을 길이 없는 경우 등이 해당될 것으로 보인다.

 

 

2) 민법 등의 부재자재산관리인 제도

위 주택법상 공탁제도가 인정되는 주택건설사업이 아닌 경우에는 민법 등의 부재자재산관리인 제도를 이용하는 수밖에 없다(민법 22, 24, 25조, 가사소송 법 44조 , 가사소송규칙 제 39조 내지 제 42조).

토지 공부상 소유자 성명 및 주소 표시가 되어 있으나 생사불명 및 소재파악 이 전혀 안 되는 경우라면 법원에 부재자 재산관리인 선임신청을 한 후 재산 관리인으로 하여금 그 부동산을 사업시행자에게 팔고 그 대금을 보관하도록 법원에서 허가를 받아 소유권을 취득하는 과정을 겪어야 한다.

부재자의 최후주소지 또는 재산소재지의 가정법원 관할이며, 부재자의 최후 주소가 없거나 이를 알 수 없는 때 대법원 소재지의 가정법원이 한다.

문제는 부재자 재산관리인의 선임청구는 이해관계인이나 검사만이 할 수 있는 데 검사는 공익의 대표자로서 청구자격이 있으므로 시행사를 위하여 선임청구 를 해줄리 만무하고, 이해관계인에는 부재자의 추정상속인, 배우자, 부양청구 권자, 채권자, 보증인, 연대채무자 등이 있으나, 역시 시행사가 이해관계인에 해당하기 어렵다. 최근 시행사는 이해관계인이 아니라는 이유로 부재자재산관 리인 선임청구를 기각한 하급심 판례(대구가정법원, 2006)도 있다. 따라서 이 제도를 이용하려면 적어도 위의 이해관계인에 해당하는 자를 찾아 재산관리인 선임청구를 하게 하는 수밖에 없다.

 

 

3) 기타

① 도시및주거환경정비법 45조 : 사업시행자는 정비사업을 시행함에 있어 조 합 설립의 인가일 현재 건축물 또는 토지의 소유자의 소재확인이 현저히 곤 란한 경우에는 전국적으로 배포되는 2 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하 고, 그 공고한 날부터 30일 이상이 지난 때에는 그 소유자의 소재확인이 현 저히 곤란한 건축물 또는 토지의 감정평가액에 해당하는 금액을 법원에 공탁 하고 정비사업을 시행할 수 있다.

위 감정평가는 시장·군수가 추천하는 부동산가격공시및감정평가에관한법률에 의한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다.

② 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 14조 : 사업의 시행이 사업을위한토지등의취득및보상에관한법률’에 의해 토지등의 수용으로 진행될 경우, 토지조서나 물건조서 작성시에 토지소유자 및 관계인을 알 수 없거나 그 주소·거소를 알 수 없는 등의 사유를 소명하면 토지조서 및 물건조서상에 소유자의 기명, 날인을 생략할 수 있고, 수용개시일에 보상금을 공탁함으로써 수용의 효과를 발생시킬 수 있다.

③ 도시개발법 21조 : 도시개발사업의 시행자는 필요한 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는데, 이에 관하여는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한 법률을 준용하므로, 위와 마찬가지로 소유자를 알 수없는 경우 보상금을 공탁하고 수용할 수 있다.

 

 

 

(3) 임차인이 점유하는 토지

임차인이 있는 토지(건물)를 매수할 때는 매도인에게 명도책임을 지우는 것이 원칙이다. 그러나 시행사가 명도책임을 지기로 한 경우이거나 매도인이 제때에 명도하지 못하는 경우 부득이 시행사가 명도소송을 하거나 시간이 없으면 임차 인이 요구하는 대로 주고 명도 받을 수밖에 없다. 그러므로 매도인과의 사이에 명도불이행에 대한 위약금(임차인보상금)약정을 하는 것이 바람직하다.

한편 아직 임대차기간이 만료되지 아니하였고, 임차인에게 차임연체 등 채무불 이행이 없다면 그 기간까지는 명도를 요구할 수 없어 부득이 협상으로 해결할 수밖에 없다.

그리고 상가건물임대차보호법의 적용을 받은 임대차의 경우 임차인에게 최장 5 년간 계약갱신요구권이 인정되지만 건물의 전부나 대부분을 철거하거나 재건축 을 하는 경우에는 인정되지 않는다.

명도협의과정에서 일정 기한까지 명도를 약속한 임차인이 기한이 되어 약속을 어기면 그때 비로소 명도소송을 제기해야 하므로 명도일정이 다시 6개월 이상 지연될 수 있다. 이런 사태에 대비하여 미리 해당 임차인과 명도에 관한 제소 전화해조서를 작성하여 두는 것이 바람직하다.

임차인에 대한 명도수단으로 명도단행가처분을 하여 신속히 명도집행을 시도하 는 경우가 많으나, 강제집행이 마쳐진 건물에 임차인이 재침입한 경우처럼, 피 보전권리나 보전의 필요성(명도의 긴급성)에 대한 고도의 소명이 있는 경우에 만 예외적으로 인정됨을 유의하여야 한다.

 

 

 

(4) 유치권, 법정지상권이 있는 토지

유치권이 인정되면 유치권의 피담보채권을 변제해야만 목적물을 명도받을 수 있으므로 시행사로서는 큰 부담이 된다. 그런데, 건물임차인이 건물 인테리어를 위해 지출한 비용에 대해서는 통상의 임대차계약서상 원상복구조항을 유익비나 필요비의 상환청구권을 포기한 취지로 보아 유치권을 인정하지 않는다(대판 73 다2010 등). 또한 방과 부엌, 복도의 칸막이와 다다미 등 건물의 부속물설치에 소요된 공사비채권은 건물자체에 관하여 생긴 채권이 아니어서 유치권 대상이 아니라고 본다(서울고법 72나2595). 그리고 경매물건인 경우라면, 경매개시기 입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유한 유치권자는 압류의 처분 금지효에 저촉되어 유치권을 주장할 수 없다(대판 2005다22688).

매수대상토지상 건축중 공사가 중단된 건물을 매수하려면 공사대금채권자들로 부터 유치권 포기각서를 받아둬야 안전하다.

특히 유치권은 점유가 요소이므로 점유를 확정적으로 상실하면 유치권은 소멸 하므로 제대로 점유하고 있는지, 점유를 상실하지 않았는지 여부를 확인해 볼 필요가 있다.

한편 토지를 매수했는데, 그 지상의 건물소유자가 법정지상권을 주장하거나, 공 사가 중단된 건물의 토지만을 경매로 매수했는데 건축중인 건물의 소유자가 법 정지상권을 주장하는 경우가 있다.

법정지상권이란 토지와 건물이 동일인 소유이다가 매매, 경매 기타 사유로 소유 자가 달자진 경우 건물소유자를 위하여 지상권 유사의 물권을 인정해 준 것으 로, 법정지상권을 가지면 토지를 15년(그밖의 건물소유)이나 30(석조, 콘크리트 조, 수목소유)년간 사용할 권리를 가지게 되어 문제이다. 이 경우 토지와 건물 중 어느 하나에 근저당권이 설정될 당시 또는 처분당시 동일인 소유였는지 여 부, 토지에 근저당권이 설정될 당시 건물이 존재하였는지 여부, 소유자가 달라질 당시 건물철거특약이 있었는지 여부 등을 꼼꼼히 확인해보면 법정지상권을 깨트 릴 수도 있다. 특히 토지에 근저당권을 설정한 뒤 건물을 신축했다면 법정지상 권은 인정되지 아니한다.

 

 

 

(5) 분묘가 있는 토지

농지나 임야를 매수하여 개발사업을 하는 경우 통상 그 지상의 분묘처리문제로 골치를 썩힐 때가 많다. 토지소유자의 분묘라면 문제없겠으나, 타인소유의 분 묘로서 분묘기지권이 인정되는 경우라면 분묘기지권은 수호봉사를 계속하는 한 무한히 존속하는 것이 원칙이므로 분묘기지권자와 협의하여 이장하지 않는 한 이장할 방법이 없다.

또한 분묘기지권이 인정되지 않는 유연고 분묘나 무연고분묘는 장사등에관한법 률에 의해 시장,군수,구청장의 허가를 받아 3개월 이상의 기간을 정하여 2회 이상 일간신문에 공고를 해야 이장할 수 있다.

 

 

 

(6) 가등기, 가처분이 있는 토지

매수대상 토지에 가등기, 가처분이 되어 있다면 모두 말소하게 한 후 이전받아 야 한다. 그렇지 않으면 가등기권자가 본등기를 하거나 가처분권자가 본안소 송에서 승소하면 매수인이 소유권을 상실하게 된다. 한편 매도청구의 대상이 되는 토지상에 가등기, 가처분이 있는 경우에는 매도청구소송에서 승소하더라 도 소유권만 이전받기 때문에 가등기, 가처분은 떠안게 된다. 따라서 가등기, 가처분이 가장채권에 기한 것이라면 원인무효를 이유로 말소소송을 제기하고, 진정한 채권에 기한 것이라면 가등기권자, 가처분권자와 협의하여 해결할 수밖 에 없다.

 

 

 

(7) 압류, 가압류, 지상권, 지역권, 전세권, 근저당권, 가등기담보권이 있는 토지

매도인으로 하여금 설정계약해지, 변제 등으로 모두 말소하게 하거나 시행사에 서 매매대금으로 대위변제한 후 소유권을 이전받는 것으로 하여야 한다. 그런 데 소유자가 매매계약을 체결하고 계약금, 중도금을 받았음에도 잔금을 받고 소유권을 이전해 줄 의무를 이행하지 않고 버티다가 어느 날 제3자에게 매매 대금의 수배에 해당하는 금액의 가압류를 설정해 주었고, 이제는 그 가압류권 자가 가압류해지의 대가로 거금을 요구한 사례가 있다.

그래서 시행사에서는 소유자를 상대로 잔금을 공탁하고 소유권이전등기청구 소 송을 제기함과 동시에 가압류권자를 상대로 가압류취소신청 및 강제집행면탈, 소송사기죄 등으로 형사고소를 하였다. 결국 소유권이전등기청구는 승소하였고, 가압류취소결정이 나기 전에 형사고소로 인해 구속될 상황에 이른 가압류권자 가 항복함으로써 가압류를 풀 수 있었다. 압류는 주로 세금체납에 따른 것인데, 관할 시·군·구청이나 세무서에 찾아가서 체납세액을 확인해 볼 필요가 있다.

또한 매도청구의 대상이 되는 매도인이 매매대금의 범위를 넘는 가압류, 근저 당권 등을 설정한 경우, 매매대금범위 전후라면 매수인이 대위변제로 쉽게 말 소시킬 수 있으나, 상당히 큰 금액이어서 대위변제하기 어려울 정도라면 말소 시킬 수 없어 신종 알박기로 볼 수 있다. 가장채권임을 밝히지 못한다면 고스 란히 매수인인 시행사의 부담으로 돌아갈 수밖에 없다.

  

 

 

 

 

(8) 예고등기, 경매기입등기, 환매등기 있는 토지

예고등기란 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의해 소가 제기되고 있음을 제3자에게 경고하여 다툼있는 부동산에 관해 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하기 위해 수소법원이 직권으로 촉탁하는 등기이고, 예비등기의 일종이다. 예고등기있는 토지를 매수하면 추후 소송결과에 따라 권리를 상실할 위험이 있으므로 예고등기가 말소될 수 있는 것인지 확인 후 매수하여야 한다. 즉 관련소송의 진행 정도, 승패를 확인하여 말소가 확실할 경우에만 매수하여야 한다.

그리고 경매기입등기가 이뤄진 토지를 매수하더라도 후에 낙찰되면 소유권을 상실하게 되므로 차리리 직접 낙찰을 받거나, 경매신청채권자와 협의하여 채무를 대위변제하는 조건으로 경매를 취하하게 하거나 채무자로 하여금 경매개시결정을 취소하게 할 수 있다.

한편 환매등기가 된 토지는 약정된 환매기간 내에 환매권자가 매도당시 지급한 대금 및 매매비용을 반환함으로써 매매계약을 해제할 수 있으므로 특약이 등기된 경우, 환매권자와 협의된 경우에만 매수하여야 한다.

 

 

 

(9) 종중소유의 토지

종중소유의 토지를 매수하려면, 적법한 매도권한이 있는지 확인해야 한다. 종중 명의로 등기된 토지를 매수할 때는 종중규약 및 매도결의가 있는 종중총회 회 의록를 확인하여야 하고, 종손 등 개인명의로 등기된 토지는 그 개인소유인지, 종중소유인지 확인한 후 매수하여야 한다.

종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하 여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다(대판 96다18656).

종중소유 토지를 종손 등에게 명의신탁한 경우, 명의수탁자가 임의로 매도하여 도 매수인이 매도인과 공모하는 등 적극 가담하지 않는 한 유효히 소유권을 취 득하는 것이 원칙이다. 다만 매수인이 명의신탁 사실을 알고도 명의수탁자의 횡령행위에 적극 가담해 매매계약을 체결하면 형법상 횡령죄의 공범이 되고, 매수행위도 반사회질서의 법률행위로서 무효가 될 수 있다.

한편 종중소유재산을 종원 중 일부가 종중회의록 등 서류를 위조하여 매도했다 면 소유권이전등기가 원인무효로 말소될 수 있으므로 주의하여야 한다.

종중토지상에는 다수의 분묘가 있는 것이 통례이므로 반드시 매매계약서상에 분묘처리책임이 종중에 있음을 명기하여야 한다.

종중이 합법적으로 매도한 종산에 소재한 분묘의 분묘기지권자인 일부 종원들 이 분묘기지권을 주장하여 굴이를 반대하는 것은 신의칙에 위배된다는 판례(대 구지법 2006년)를 소개한다.

이 사건 임야가 종중의 종산이고, 이 사건 분묘가 종중원의 묘지로 평온,공연하게 설치, 유지되어 온 점에 비추어 보면, 이 사건 분묘는 종중의 승낙 하에 설치된 것으로 봄이 상당하여 분묘기지권을 취득하였고, 이 사건 임야가 종중에 의하여 적법하게 매도되었다 하더라도 이 사건 임야의 처분을 반대한 피고들의 이 사건 분묘에 대한 분묘기지권까지 포기된 것으로 보기는 어렵다.

그러나 이 사건 임야가 피고 등 일부 종중원의 반대에도 불구하고 적법한 절차에 따라 소집된 종중 총회의 결의에 의하여 묘지의 이장을 전제로 적법하게 매도되었다면 종중원인 피고들로서는 종중 총회의 결의에 따르는 것이 도리인데다 피고들이 이 사건 임야 등 종중재산의 처분대가로 일정 금원을 지급받아 상당한 혜택을 향수하였고, 이 사건 임야가 종산으로의 회복이 불가능하며, 이 사건 임야를 대신할 종산이 마련되어 있음에도 피고가 원고의 합의 제의를 거절한 채 자신의 분묘기지권만을 주장하는 것은 이 사건 분묘의 이장이 지체됨으로 인하여 입게 될 원고의 손해 등 원고의 사정까지 보태어보면 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 피고들은 원고에게 이 사건 분묘를 이장하고, 해당 임야를 인도할 의무가 있으므로 원고의 청구를 인용한다.

 

 

 

(10) 도로 등 행정재산(국공유지)

개발사업부지에 도로, 하천, 구거 등 행정재산이 소재하는 경우 용도폐지 후 매수하여야 한다. 즉, 도로 등이 건물 등으로 점유되어 있고, 향후 도시계획이 나 행정재산으로서 활용할 계획이 없을 경우나, 나지라 하더라도 본래의 기능 이 상실되었고 향후 행정목적으로 활용할 계획이 없는 경우에는 해당 시·군·구 의 건설과를 방문하여 용도폐지 신청서를 제출하면 담당자가 현장조사후 관련 부서(도시개발추진단, 건축과, 지적과 등)와 협의를 거쳐 시.도의 승인을 받아 용도폐지결정을 한다(지방재정법시행령 제87조, 공유재산 관리조례 시행규칙 13조). 용도폐지 재산은 잡종 재산으로 보통 행정 관할부서인 재무과에서 대 부 또는 매각을 하고 있는데, 매각 방법은 일반경쟁 입찰원칙으로 하며 수의계 약은 관할 행정 부서의 제한된 범위 내에서만 가능하다.

 

 

 

(11) 학교용지

개발사업부지에 학교용지가 포함된다면, 그 학교용지의 지정을 해제시켜 매수하여야 한다.

학교용지확보에관한특례법(시행령)에 의하면, 개발사업시행자는 학교용지를 시·도에 공급하고, 시·도는 이를 확보하여 시·도교육비특별회계소관의 공유재산으로 하여야 한다. 개발사업지에 인접한 학교용지는 개발사업구역의 경계선으로부터 통학거리 1천미터 이내의 것으로 하되, 교육감은 1천미터 이내에 학교용지를 확 보하기 어렵다고 인정하는 경우 개발사업지역의 규모, 개발인접지역의 학교여건 등을 고려하여 달리 정할 수 있다. 300가구 이상 공동주택(아파트) 입주자들에게 부과돼 온 학교용지부담금에 대해서는 2003. 3. 31. 헌법재판소가 구(舊)‘학교용지 확보에 관한 특례법’ 관련 조항에 대해 위헌결정을 내린 이래 최근에는 학교용지부담금에 대해 이자까지 환급하라는 판결이 내려지고 있다.

 

 

 

(12) 법인소유 토지

법인소유의 토지를 매수하려면, 법인의 이사회나 주주총회, 사원총회의 결의 등 법인내부에서의 적법한 절차를 거쳤는지, 법인인감이 첨부되었는지 등을 확인 하여야 하고, 재단법인의 기본재산을 취득할 때에는 주무관청의 허가를 요하는 점 유의하여야 한다.

* 사립학교법인의 교육용 기본재산(교지, 교사, 체육장, 실습 또는 연구시설 등)은 처분 이나 담보제공을 할 수 없고, 수익용 기본재산은 처분시 교육부장관의 허가를 받아야 한다(사립학교법28조).

* 사회복지법인의 기본재산은 처분시 보건복지부장관의 허가를 받아야 한다(사회복지사 업법 23조)

 

 

 

(13) 공법적 제한 있는 토지

개발제한구역, 문화재보호구역, 군사시설보호구역, 상수원보호구역 등 공법상 제한이 있는 경우 확실히 해제될 경우에만 매수하여야 하고, 농지의 경우 농지 취득자격증명을 발급받아야 소유권이전이 가능하며, 토지거래허가구역에서는 거주요건을 구비하여 토지거래허가를 받아야 소유권이전이 가능함을 유의하여 야 한다.

 

 

 

(14) 고압선, 변전소가 있는 토지

사업부지에 고압선이 지나가거나 변전소가 인접한 경우, 적극적으로 이전방안 을 강구해 보아야 한다. 즉 한국전력측에 문의하여 이설이 가능한지, 언제쯤 가 능한지, 이설비용 내지 조건은 어떠한지 등에 대해 확인하여 이설이 어렵다면 고층아파트를 지을 수 없다. 외국의 연구결과에 따르면 고압송전선이 방출하는 자기장이 주변지역 주민들에게 소아암, 백혈병, 종양, 암 등의 발생율을 증대시킨다고 하므로 분양율 저하의 원인이 된다. 특히 고압선의 경우 한국전력이 선하지에 대한 사용권원(임차권 내지 지상권)을 확보하지 못했다면 한국전력을 상대로 철거청구와 과거 10년치의 임료상당의 부당이득반환청구도 가능하다.

 

 

 

(15) 송유관 기타 지하지장물이 있는 토지

사업부지 지하에 송유관, 통신선로, 한전 선로, 도시가스관 등의 지하지장물 있 다면 관계기관과 협의하여 이설하여야 하고, 이설이 어렵다면 사업을 재고해 보아야 한다. 그런데 송유관은 미8군에 의해 1969∼1970년에 포항-서울간에 관경 6∼12인치짜리 강관으로 452km의 송유관(TKP)이 건설된 이후 1990년도에는 (주)대한송유관 공사가 설립되어 1992년 경인송유관 55km, 1997년에는 남북송유관 932km건설 완료되어 운영되어 왔다. 한편 종전 폐송유관은 예산이 부족하여 철거하지 못하고 현재 방치되어 있는데, 토지소유자는 언제든지 철거청구를 할 수 있고, 과거 5년치 임료상당의 부당이득반환청구도 할 수 있다는 것이 판례이다.